martedì 1 gennaio 2013

TAR : LEGGE 104/92, NUOVA SENTENZA A FAVORE FORZE DELL'ORDINE

Aldo Maturo


Il TAR del Lazio, con sentenza 110239/2012 del 6 dicembre 2012, ha eliminato il requisito della continuità ed esclusività assistenziale che era un elemento costitutivo per l’accoglimento della domanda di trasferimento di un appartenente alle Forze dell’Ordine o Armate, diretta ad avvicinarsi da una sede di servizio all’altra per poter assistere un familiare inabile e bisognevole di assistenza continua, requisito che doveva sussistere già all’epoca di assegnazione della sede da cui si chiedeva il trasferimento. Il Tar ha deciso che l’art.33 comma 5 della legge 104/1992 e la circolare Dap n.0213520 del 16.5.2003 sono stati superati dall’art.24 comma 1 lettera B della legge 183/2010.
Per usufruire del diritto al trasferimento nella sede più vicina alla residenza del familiare da assistere, il dipendente deve dare prova, con dati ed elementi oggettivi, della necessità di poter prestare assistenza al familiare disabile e che nessun altro familiare sia in grado o possa assicurare tale assistenza, fatte salve le irrinunciabili esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione.(di seguito, la sentenza)


REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio 
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9744 del 2012, proposto da:
XXXXXX, rappresentato e difeso dall'avv.  Paolo Zinno, con domicilio eletto presso Studio Legale Mangazzo in Roma, via Alessandro III, 6;
contro
Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento  del provvedimento prot. gdpa-XXXXXXXX del 19.9.2012 comunicato alla ricorrente il giorno 5.10.2012, del Ministero della Giustizia Dap con cui si comunicava il diniego di trasferimento ex legge n. 104/92.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia –
Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente, agente di polizia penitenziaria presso la casa circondariale di XXXXXXXX, impugna il provvedimento del 19 settembre 2012, con cui l’amministrazione ne ha rigettato la domanda di  trasferimento in Campania, formulata ex art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992.
La causa può essere decisa con sentenza in forma semplificata, all’esito della fase cautelare.
La ricorrente ha fondato l’istanza di trasferimento sulla necessità di prestare assistenza a parente disabile che risiede in prossimità della sede richiesta.
L’atto impugnato basa il rigetto della domanda su di un solo elemento, ovvero il difetto del requisito della continuità ed esclusività assistenziale, posto che l’art. 33 non sarebbe applicabile nei casi in cui la prestazione assistenziale potrebbe venire svolta da altri parenti e affini entro il terzo grado.
Sotto tale profilo, esso è applicativo della circolare del DaP n. 0213520 del 16 maggio 2003, che esige la sussistenza di tale requisito, a propria volta impugnata. Con un principale, articolato motivo di ricorso, viene dedotto che la continuità ed esclusività assistenziale ha cessato di essere elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 33 a seguito della novella introdotta con l’art. 24 della l. n. 183 del 2010.
In via preliminare, va osservato che viene impugnata la circolare di cui sopra, di cui il provvedimento di rigetto è applicativo, ciò che radica la competenza territoriale presso il Tar del Lazio.
Nel merito, il Tribunale osserva che la giurisprudenza amministrativa, nel vigore del testo originario dell’art. 33, comma, 5, della l. n. 104 del 1992 aveva desunto che il trasferimento fosse consentito solo in caso di continuità ed esclusività della prestazione.
Tuttavia, tale conclusione è del tutto superata dall’art. 24, comma 1, lett. b) della l. n. 183 del 2010, applicabile ratione temporis alla fattispecie, con cui il requisito della continuità ed esclusività deve ritenersi abrogato, senza eccezione alcuna.
Il Tribunale rileva infatti che in tal senso milita il più̀ recentemente orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, n. 1293 del 2012), e la stessa giurisprudenza della Sezione.
Ne segue l’annullamento sia del provvedimento di rigetto della domanda di trasferimento, sia della circolare del DAP, nella parte in cui si continua ad esigere il requisito della continuità ed esclusività assistenziale oramai abrogato ex lege.

Sono assorbite le altre censure.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1500,00, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

ANNULLA GLI ATTI IMPUGNATI.

Condanna l’Amministrazione a rifondere le spese, che liquida in euro 1500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Rita Tricarico, Consigliere
Marco Bignami, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2012
IL SEGRETARIO